正文
最高人民法院民二庭：如何认定职务代理情况下的合同效力
【民法典】：
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
【合同编通则司法解释】：
第二十一条 法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。
合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：
（一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；
（二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；
（三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；
（四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。
合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。
【主要观点】：
一是职务的概括授权仅适用于日常交易，相对人应从工作人员的职位判断该交易是否为日常交易；对于非日常的重大交易，仅靠笼统地概括授权还不够，仍应取得法人或者非法人组织的特别授权，否则就构成越权代理，本条第2款对于哪些交易属于非日常的重大交易作出了列举。
二是法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围所作的限制，不得对抗善意相对人。从举证责任的角度看，应当推定相对人为善意，由法人、非法人组织举证证明相对人为恶意。
三是超越代理权的职务代理，构成表见代理的，适用表见代理的有关规则；不构成表见代理的，法人、非法人组织仍应承担缔约过失责任，此点有别于无权委托代理情况下被代理人不承担任何责任的规则。
四是法人、非法人组织无论是承担表见代理情况下的违约责任，还是承担无权代理情况下的缔约过失责任，其承担责任后，均可向故意或者有重大过错的代理人追偿。
【理解与适用】：
一、职务代理的性质
关于职务代理的性质，有观点认为属于意定代理，也有观点认为属于法定代理。【我们认为】，法定代理和意定代理的区分标准是代理权来源，而非代理权的内容如何确定。法定代理的代理权源于法律规定，典型的如父母、监护人以及夫妻日常事务代理权，而意定代理的代理权则源于当事人的授权,如委托代理。就职务代理而言，比较法上确实有直接对特定职务代理人的权限作出规定的情形。例如，《德国商法典》第49条第1款规定：“经理权授权实施由进行营业者所产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。”该条就对经理人的概括代理权作出明确规定。但从我国《公司法》的规定来看，除规定法定代表人的概括代表权外，并未对职务代理人的概括代理权作出规定。《公司法》第49条尽管也对经理的权限作出规定，但所规定的权限主要是公司内部的经营管理权限，并不包括概括的对外从事代理行为的权限。可见，即便从权限内容的角度，也很难说职务代理属于法定代理。更何况从权利来源的角度看，职务代理人的选任及其权限都源于法人的授权。我国《民法典》第170条更是将职务代理的规定置于“委托代理”名下，表明职务代理属于委托代理。
但与委托代理相比，职务代理的特殊性在于，代理权在一定期限内持续存在且代理人为处理同类事务需要反复行使代理权。甚至可以说，代理权构成职务本身的核心内容。
委托代理与职务代理的区别具体表现在以下几个方面：
一是从适用领域看，委托代理既可以是商事代理也可以是民事代理，而职务代理主要表现为商事代理；
二是从代理权来源看，委托代理源于本人的特别授权，且一事一授权，而职务代理源于职务还是授权存在争议，但无论如何，一经授权可反复多次适用；
三是从代理权限看，委托代理的权限视授权委托书来定，而职务代理的权限则以日常交易为限，重大交易仍需取得特别授权；
四是从无权代理的后果看，委托代理情况下的无权代理，“被代理人”通常不承担任何责任，而职务代理情况下的“被代理人”仍需为其过错承担责任；
五是从表见代理的构成情况看，职务代理参照适用表见代表的规定，而委托代理则适用《民法典》第172条之规定，二者的主要区别在于应否考虑相对人的过错。下文主要围绕前述区别展开分析。
二、代理权的来源
意定代理权源于本人的授权，但从授权行为应否与基础关系区别开来的角度，又有同一说与区别说之别。同一说认为，本人与代理人之间的基础关系本身就包含了授权的内容。在此种观点看来，委托代理人的代理权来源于委托合同，职务代理人的代理权来源于代理人在劳动关系或雇用关系中所拥有的职务。而区别说则认为，代理权授予行为与本人和代理人之间的基础关系是两个法律关系，代理权因本人的授权行为而产生，代理权的范围、效力等应当依据授权行为来判断，与基础关系并无必然关系。也就是说，代理权授予行为具有独立性。在此基础上，德国法学家又参照物权行为无因性理论，得出代理权授予行为无因性之推论，即代理权授权行为的有效性不依赖于基础关系之有效性，基础关系的瑕疵不影响代理权授予行为，从而突出保护交易安全之价值追求。
在委托代理领域，区别说是通说。该说的最大实益在于代理权与基础关系相分离，从而摆脱了基础关系变动对代理权的影响，最大限度地保护了交易安全。但也要看到，坚持授权行为独立于基础关系并无问题，但如果完全坚持代理权授予行为的无因性，其后果是即便是恶意相对人，也应受到法律保护，这与《民法典》第170条有关仅对善意相对人进行保护的立法意旨不符。
因此，【我们认为】，正像应当坚持区分原则（区分原因行为和物权变动）但不应承认物权行为无因性理论一样，在代理领域，也不应承认代理权授予行为的无因性。也就是说，在作为基础关系的委托合同、劳动或雇用合同终止但代理权授予行为未被撤销等场合，不应仅依据代理权授予行为未被撤销这一事实就认定代理人仍然构成有权代理，而应认为基础关系的终止导致代理权终止，代理人所为的代理行为构成无权代理，并视相对人是否为善意无过失而认定是否构成表见代理。
对于职务代理，基于保持逻辑一致性的考虑，学界也倾向于采区别说。这就产生了一个问题，即授权行为的载体是什么？换言之，法人是通过什么方式授权员工从事职务代理行为的？有学者认为，授权行为表现为公司的有关决议，如董事会有关聘任经理的决议就是授权行为，经理被聘任后享有代理权，此后其与相对人发生的交易均为有权代理。循着此种观点，如果公司违反《公司法》的有关规定，未经董事会决议程序聘任的经理，其所为的行为即为无权代理。而一般认为，公司是否按照法定程序聘任经理是公司内部事务，不应影响经理的职权，更不应该影响其从事的法律行为的效力归属。就此而言，区别说在解释上存在局限。另外，在委托代理中，代理人往往会向相对人出示授权委托书，甚至本人还可以直接向相对人进行外部授权。而在职务代理中，要求经理在从事代理行为时向相对人出具公司决议并不符合交易习惯，公司决议作为公司的内部文件相对人又很难主动获得。如此一来，公司决议的独立性在实践中不仅没有意义，而且还会制造交易障碍。尤其是除经理外，普通职员的聘任一般无须由董事会作出决议，更是使授权行为无所附着。
综上所述，【我们认为】，既然职务代理是一种独立的代理类型，无须为了保持所谓逻辑上的一致性而削足适履，生搬硬套委托代理情况下的区别说，而应当依据交易实践，认为职务代理权来源于员工的职务,从而直接依据该项职务是否具有相应的代理权限来判断是否构成有权代理即可。在适用职务代理时，应考虑两个方面。首先，应当考察代理人在从事代理行为时是否为法人或非法人组织的员工：是在职员工的，适用职务代理规则；曾经是但在从事代理行为时代理权已经终止的，就不能适用职务代理规则，而应适用委托代理中的无权代理以及表见代理等规则。其次，应当考察该名员工是否具有从事该项代理行为的职权：有职权的，构成有权代理；超越职权的，构成越权代理，要视相对人是否善意来确定能否适用表见代理规则。
三、代理权限的类型
从比较法上看，采民商分立的国家，往往倾向于在其商法典中对职务代理权限作出类型化规定。例如，《德国商法典》规定了经理权和代办权，《日本商法典》规定了“经理的权利”与“被委任处理某类或者特定事项的雇员的权利”。一些采民商合一的国家也有类似的类型化规定。例如，《意大利民法典》就有经理人以及“企业的使用人”的代理权限的规定。其中，经理往往享有概括代理权，如《德国商法典》第49条就对经理的概括代理权作出明确规定；而代办权一般指向中低层职员如店员，其只能从事与其职务相关的某一类或几类代理行为，因而又被称为类别代理权。
在《民法总则》之前，学界对《民法通则》第43条是否是职务代理制度的规范表达，存在不同理解。《民法总则》第170条首次明确规定了职务代理制度，但该条并未对职务代理作出类型化规定。有学者认为，应当借鉴比较法上的经验，区分经理权和代理权这两种不同的职务代理类型。
【我们认为】此种观点不可取。
其一，因为《公司法》第49条虽然规定了经理的权限，但该条规定的经理权限几乎全部是经营管理权，并无代理权的明确规定，此点与比较法上对经理权的规定有别。
其二，对于经理权，比较法上往往倾向于以“商事登记+法律规定”的方式构造职务代理的外观。例如，根据《德国商法典》第53条和《日本商法典》第22条的规定，经理权的授予和消灭必须以商事登记的方式为之，该登记将产生外观信赖责任的效果。因此，经理权登记的功能不仅在于明确代理人的范围，更在于构造出可被交易相对人信赖的商事外观。但在我国，尽管依《公司登记管理条例》（已失效）第20条、第21条和第37条的规定，经理人也是公司登记的事项之一,但该登记在本质上仅是对法人的主体登记，无法产生确认经理权的效果。
其三，尤其需要指出的是，在我国只有法定代表人才具有概括代表权，职务代理人均无概括代理权，而只有类别代理权，此点显然有别于比较法上的经理权。正因如此，在分析职务代理人的权限时，不能完全照搬比较法上有关经理权与代办权的区分。
但对职务代理权限进行类型化规制仍有积极意义。依据本条规定，职务代理人的代理权以职权范围内的日常交易为限，对于非日常的重大交易，则并无代理权限。换言之，重大交易仍须特别授权。之所以作此规定，既与职务代理人多为中低层职员有关，也与只有法定代表人享有的概括授权相关。对于哪些交易属于重大交易，本条第2款采取了“列举+兜底”的方式进行了规定。依据该款之规定，以下交易属于重大交易，应当由法人、非法人组织进行特别授权，职务代理人未经特别授权所为的行为构成越权代理。
一是依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项。这里所谓的权力机构主要包括公司的股东（大）会、社会团体法人的会员大会或会员代表大会（《民法典》第91条第2款）。事业单位的理事会、捐助法人的理事会、民主管理组织（《民法典》第93条第1款）是决策机构。传统民法理论将法人分为社团法人和财团法人，其中社团法人是人的集合，其成员享有成员权；而财团法人则是财产的集合，设立人不享有成员权，此类法人通常是公益法人。权力机构对应的主要是社团法人，而决策机构对应的则是财团法人。司法实践中，依法应当由权力机构进行决议的最为常见的情形是公司为其股东或实际控制人提供关联担保，依据《公司法》第16条第2款之规定，应当由股东（大）会进行决议。法定代表人未经决议程序对外提供的担保构成越权代表，更不用说职务代理人了。
二是依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项。公司等营利法人的执行机构主要是董事会或不设董事会场合的执行董事，社会团体法人的执行机构则是理事会。这里应当区别民法理论上的社团法人和具有中国特色的社会团体法人两个概念，同时也要注意在不同的法人中，理事会既可能是权力机构也可能是执行机构。司法实践中，依法应当由执行机构决定的事项主要是公司对外提供非关联担保中，公司章程对决议类型没有约定或约定由董事会进行决议的场合。
三是依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项。在我国，法定代表人尽管享有概括的代表权，但《民法典》和《公司法》均未对法人的经营管理权作出规定，导致实践中很多公司的法定代表人是实际控制人的司机、保姆等对公司不享有实际权益的人，一定程度上弱化了法定代表人在公司治理中的作用。法定代表人虚化的一个后果是，法律直接规定应当由法定代表人组织实施的事项很少，但也不是没有。例如，《公司法》第155条规定，公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名、公司盖章。据此，该项行为必须由法定代表人组织实施，不能由他人代为实施。
四是不属于通常情形下职务代理人依其职权可以处理的事项。该项规定属于兜底条款，本质上是授予法官进行个案衡量。法官在个案衡量时，要兼顾保护相对人和法人、非法人组织的合法权益。
本条规定应当由决策机构决议的事项属于需要特别授权的重大事项，反面解释就是，无须由决策机构决议的事项仍然适用职务代理规则。而决议机构对应的往往是非营利性的法人或非法人组织，可见职务代理制度尽管主要适用在商事代理领域，但不能认为职务代理都是商事代理，或仅适用于公司等营利法人。值得探讨的是，合伙企业、个人独资企业是否存在职务代理问题？对此，应作肯定回答。《合伙企业法》第26条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，此种权利在学理上被称为当然代理权，属于法定代理权的范畴，有别于职务代理。但合伙企业作为一个营利性组织，当然享有用人权，可以与员工签订劳动合同或雇用合同，这些员工在职务范围内所为的行为就属于职务代理行为。此外，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，也可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。此时，享有概括代表权的只能是接受委托的该名或该数名合伙人，此类合伙人代表合伙企业从事的行为属于代表行为，适用《民法典》第504条的有关代表的规定。而其他合伙人要想代表合伙企业从事行为，或者需要取得特别授权，或者要在合伙企业中担任一定职务，从而在职务范围内从事某种行为，前者属于委托代理，后者属于职务代理。《个人独资企业法》第19条规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。个人独资企业的投资人作为负责人，其以个人独资企业名义所为的行为属于代表行为；而接受投资人委托的人以个人独资企业名义实施的行为属于委托代理行为，投资人聘用的人以个人独资企业名义实施的行为则适用职务代理规则。可见，合伙企业、个人独资企业等非法人组织也存在职务代理问题。
职务代理作为代理的一种，代理人所为的行为须是法律行为，实践中多数表现为缔约行为，但并不以此为限。例如，工作人员在结算单上签字，要视其有无该项职权来认定效果是否归属于法人，适用的就是职务代理的规则。而公司财务人员签发对账单或财产清单的行为并非法律行为，即便属于财务人员的职务行为，也不适用职务代理的规则。再如，在融资租赁合同中，承租人甲公司将本归出租人丙所有的租赁物抵押给乙公司（甲公司的股东），在甲公司就抵押事项召开董事会时，乙公司派驻到甲公司的董事A在董事会决议上签字。公司决议在性质上属于甲公司的行为，A并非甲公司的职员，故不存在适用职务代理规则的问题。但A作为乙公司派驻到甲公司的董事，其在甲公司决议上签字的行为表明，乙公司对于甲公司对抵押物没有处分权的事实是知道或者应当知道的，故应当认定乙公司不构成善意取得。从这一意义上说，即便不能依据职务代理规则将A的行为归属于乙公司，但在认定公司是否善意问题上，仍然可将A的行为认定为是乙公司的行为。可见，员工的职务行为归属于法人或非法人组织，其情形不限于职务代理，还包括其他情形。因而，在适用职务代理规则时，要避免对其泛化适用。
四、代表和代理的体系
代表与代理的区分取决于对法人的性质是采实在说还是拟制说。实在说将法人作为一类独立的主体，从而有代表权和代理权的区分；拟制说认为法人是一个拟制的主体，只能通过代理才能实现交易目的，从而只有代理权而无代表权。我国采法人实在说，区别代表与代理。在认定有权代表与越权代表、有权代理与无权代理时，应当依据代表人或代理人有无代表权或代理权进行客观判断，在此环节不存在考虑相对人的信赖而进行主观认定的问题。也就是说，对代表权或代理权的限制，仍然构成越权代表或越权代理，进而依据表见代表或表见代理的有关规定认定被代表人或被代理人是否应当承担有效代表或代理情况下的责任。
在此过程中，首先应当考察行为人是代表人还是代理人，其次决定适用代表还是代理的规则。在确定是代理后，还要考察是职务代理还是委托代理进而分别适用有关规定：曾经是法人或非法人组织的员工，但实施代理行为时已经离职的，属于委托代理而非职务代理；属于在职员工，但所实施的行为属于重大交易，从而导致其构成越权代理的，仍然要适用职务代理而非委托代理的规则。
代表人和职务代理人都享有概括授权，代表人的概括授权范围极为广泛，而职务代理人的授权范围相对狭窄，但都具有持续性特点，即一经授予便可多次使用。代表人作为法人或非法人组织的机关、职务代理人作为法人或非法人组织的员工，在从事越权代表或无权代理时，且不构成表见代表或表见代理的情况下，其行为不能归属于法人或非法人组织，故相对人不能依据合同约定请求法人或非法人组织承担违约责任。但法人对其机关或工作人员怠于履行选任监督责任，导致相对人因代表或代理行为不能归属于法人或非法人组织遭受损害的，相对人可以请求法人或非法人组织承担责任。至于此种责任的性质以及请求权基础，存在不同认识。一种观点认为，此种责任属于侵权责任，其规范依据是《民法典》第62条、第1191条等有关法定代表人致人损害、用人单位的工作人员致人损害之规定。另一种观点认为，此种责任性质上属于缔约过失责任，应当将《民法典》第157条作为其规范依据。本司法解释采取了后一种观点。
【我们认为】，某一代表或代理行为“不归属于法人或非法人组织”，毕竟与法人或非法人组织以自己的名订立的合同无效在逻辑上有所区别，故即便适用《民法典》第157条，也是“参照适用，，。事实上，缔约过失责任与侵权责任并无实质区别，故依据《民法典》第62条、第H91条等有关法定代表人致人损害、用人单位的工作人员致人损害之规定来认定法人或非法人组织的责任，似也具合理性。一是能解决向代表人或职务代理人追偿的规范依据，以及追偿时的过错程度区别问题；二是能够合理解释为什么代表人、职务代理人应当向相对人承担责任，而一般的委托代理人无须向相对人承担责任。因为在委托代理中，代理人并非法人或非法人组织的员工，在无权代理的情况下，代理人根本就没有代理权，此时让无辜的被代理人就无权代理人的行为承担责任，有违责任自负原则。因此，在委托代理中无权代理场合，被代理人一般无须承担责任，此点使其区别于职务代理。
