现在发生在人们身边的医疗损害责任纠纷一般是西医领域的，传统医学领域很少，这样的现状很容易误导人们，让人们以为中医领域是没有侵权纠纷的。然而，事实并非如此。中医领域的侵权案件时有发生，但是由于侵权法律规范在该领域的缺失，才导致法院认定过程中存在诸多困境。中医侵权“认定难”的现状从以下三个案例中就可见一斑。
案例一
2015年4月16日，伍某腰背部疼痛，到被告诊所针灸，被告实施了针灸，针灸完毕后，伍某回家途中开始吐血，后到大同市二医院进行抢救，抢救无效死亡。由于原告不能提供证据证明被告存在过错，且无证据证明伍某的死亡与被告的诊疗行为有因果关系，因此，一审、二审法院都认定被告不承担医疗损害赔偿责任。
案例二
几年前，中央电视台“经济与法”节目播出一个案例，北京一位年近五十的妇女怀孕后去看中医，该中医完全没有摸出这位妇女的“喜脉”，而是误诊为“更年期综合征”，导致该妇女延误了堕胎的最佳时机，最后给自己和家人的身心和财力带来损伤，其丈夫还因为违反计划生育法规而被单位辞退。该妇女将中医院诉至法院要求赔偿损失。但法院判决驳回了该妇女的诉讼请求，理由是：作为一个有正常民事行为能力的人你自己应该知道自己会怀孕的。
案例三
上海复旦大学青年教师于娟，于2009年12月确诊患乳腺癌，常州警方发现，在其生前最后一个多月，受骗于一伙自称神医、打着“中医”以及“专治疑难杂症”的人们。由于采用了子虚乌有的饥饿疗法，企图饿死癌细胞，最终导致于娟病情急速恶化，提前去世。
以上案件中的当事人在中医治疗的过程中受到了严重的损害，甚至付出了生命的代价，然而却没能通过合法的手段取得应有的赔偿。这正是因为中医侵权的特殊性导致其认定过程中存在较大困难。
一、中医侵权与西医侵权的主要区别
中医侵权在认定方面存在诸多困难主要原因在于其与西医侵权在以下几方面存在较大差别：
首先，相对于西医侵权而言，中医侵权主体具有不确定性。医疗事故损害的主体在《侵权责任法》中有明确规定，即“ 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 关于医务人员的定义，在《执业医师法》中也给予了明确定义“系指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”实践中，患者寻求西医治疗时一般会选择正规的医疗机构，那么，西医侵权的主体一般为医疗机构中具有执业资格的医务人员或者医疗机构中无执业资格的非医务人员，侵权主体较为明确。而患者寻求中医治疗时除了选择正规医疗机构外，还可能选择所谓的“江湖游医”，这些主体是单个的自然人，且无固定的工作机构，即使实施了医疗侵权行为，也很难认定为医疗事故侵权，就只能以一般的人身损害进行追偿。
其次，相对于西医侵权而言，中医侵权的行为性质很难认定。医疗损害责任追究的是医疗过程中发生的侵权行为，应当是一种医疗行为。然而，中医的治疗方法包括针灸、按摩、推拿等，这些行为可以说是一种医疗行为，但是也可以被认定为一种保健行为。对于以上行为的性质认定的不同，会直接导致适用的侵权责任的种类的不同。
再次，相对于西医侵权而言，中医侵权的损害结果具有不确定性。相对于中医而言，西医的治疗方式较为直接，而且经过大量的临床实验之后，绝大多数的治疗方式或者药品的治疗结果都具有可预测性，例如，西药的说明书中会明确写明药品的不良反应。然而，中医一般的治疗方式是调理，相对于西医而言，中医的治疗结果具有明显的滞后性，而且很多治疗方式及药物的治疗结果无法预测，不良后果是未知的。因此，即使治疗之后出现不良反应，也很难确认是否是中医的治疗导致的。
最后，相对于西医侵权而言，中医侵权的因果关系很难证明。如上所述，西医治疗结果具有一定的可预测性，因此，在因果关系认定上较为容易。然而，中医治疗过程相对较长，而且治疗结果具有一定的滞后性和隐蔽性，因此因果关系认定的周期较长，认定时就会存在很多困难。
二、中医侵权的构成要件分析
（一）侵权行为
中医侵权中的侵权行为主要是指相关的医务人员违反医疗卫生管理相关法律规范而做出的不当医疗行为。
（二）损害后果
中医侵权中的损害后果，是指由于医务人员的侵权行为对患者造成的损害。这里的损害包括身体损害、精神损害以及财产损失。而且，考虑到中医治疗效果一般会有一定的滞后性，因此笔者认为经过长时间治疗，仍不见效果的情况也应当属于其损害后果。
（三）因果关系
中医侵权中的因果关系是指侵权行为与损害后果之间的引起与被引起的关系。中医侵权中，由于结果的隐蔽性和迟滞性，因果关系的链条会被无限延长。而且中医治疗中，无论是治疗手段还是治疗药物治疗的病症都不是单一的，很难通过单一的症状表现来判断治疗行为或药物与损害结果之间是否存在必然联系。
（四）归责原则
《侵权责任法》中规定医疗事故中的归责原则一般是以过错为原则，即要求医疗机构及其医务人员存在过错。判断的标准一般是指医疗机构及其医务人员是否达到了应当达到的注意义务。《侵权责任法》第五十七条规定，如果医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错。但是这种过错的判断不是患者或者医务人员判断的，而是需要专业的鉴定机构进行鉴定。
三、中医侵权的一般救济途径
（一）协商
遭受中医侵权时，如果能够通过协商方式解决，不仅可以在最短的时间内解决矛盾，获得相应的赔偿，也可以避免进一步扩大受害人的损失，同时还可以减少司法资源的消耗。
（二）诉讼
如果无法通过协商解决的话，就可以拿起法律的武器维护自己的合法权益。但是要注意，针对不同的主体所提起的诉讼是不同的。
首先，如果侵权的主体是具有执业资格并且在医疗机构注册的医务人员，那么应当提起的诉讼是医疗损害侵权诉讼。此时，举证责任分配是采取举证责任倒置的原则，即患者只需要证明其与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医疗过程有无过错承担举证的责任。如果侵权事实成立，那么赔偿责任由医疗机构承担。
其次，如果侵权主体是非医务人员，例如“江湖游医”。那么此时由于侵权主体的不适格，就不能提起医疗损害侵权诉讼，只能提起一般的人身损害的侵权诉讼。此时，举证责任的分配就是采用一般的“谁主张谁举证”的原则，即患者需要举证证明侵权行为、损害后果及因果关系的存在，赔偿责任由侵权人自己承担。
综上，中医侵权中如果侵权主体是医务人员，那么通过诉讼手段解决时，不仅举证责任较轻，而且作为赔偿主体的医疗机构一般可以负担起损害赔偿责任。如果侵权主体是“江湖游医”，那么通过诉讼手段解决，就有可能出现找不到责任主体的情况，或者即使找到责任主体，但是由于经济能力有限，也很难承担相应的赔偿责任。
